自由、契约、思想,古代社会以人治为主,法学为何“出生“在古罗马？

借用耶林的一句话：“古罗马曾三次统一世界，第一次用武力，第二次用宗教，第三次用法律。”古罗马凯撒大帝的丰功伟绩只是课堂谈资，宗教也随着科技的进步而逐渐式微，法律却依然影响着世界。古罗马对于法律的最大贡献莫过于契约自由。契约自由是私法自治的核心所在，对现代文明的形成有着不可磨灭的贡献。

首先，题中所指的“法学”概念是指西方两大法系（大陆法系和英美法系）的总称，是一个广义的概念，而并非指哪一具体时期的具体法律。法学发端于古罗马，其契约自由思想虽然在数千年得到了不断的演绎，但它的思想精髓却始终未变化。今人回溯法学诞生于古罗马的原因，当结合其时社会环境、人口构成和历史渊源来看。

一、古罗马最早出现了契约制度的雏形

1、《十二铜表法》是契约法的源头，最早发挥了法律的作用

契约制度的雏形出现在《十二铜表法》中，表示为“NEXUM（耐克逊）”。契约制度的出现并不是一蹴而就的，而是在很长时间的交易中形成。古罗马法中出现的契约，是后世契约制度的源头。

举一个例子来说明这种制度：甲要想卖一匹马给乙。首先要求甲乙双方必须到场，其次甲乙双方就这匹马的买卖说规定的套话（甲说：我要把这匹马以2个第纳尔卖给你；乙说：我愿意以这个价格买你的这匹马）。这样的交易完成了吗？答案是No。在交易的过程中，还需要有五位证人和一位司秤在场见证方为有效。

用现在的合同分类来说，古罗马法早期的契约是一种要式契约。这种契约形式比较繁琐，并不能说是自由。那就该撇开繁琐，说说自由了。

古罗马契约自由思想的形成，应当归功于古罗马万民法的发展，也可以说是古罗马万民涌入引起简单商品经济的发展。这种自由思想是被动形成的，是因为古罗马市民法不能调整万民涌入的社会发展。

2、《万民法》规范了后世法律的核心——自由及实用性

《法学阶梯》中有句话：“几乎全部的契约，都始于万民法。”从此，古罗马法摆脱了原始的耐克逊形式。自此，古罗马的契约制度存在口头契约、文书契约、药物契约和诺成契约这四种形式。

《万民法》的诺成契约无需任何形式，以双方当事人的意思一致为生效要件及解除条件。这种契约，完全看双方当事人是否达成合意，而省略了缔约形式。这种契约形式，可以采用口头的形式达成，也可记载于书面函件，亦可采用信函的来往来达成。

诺成契约的形成，体现了古罗马法的契约自由思想，引起了人类对契约的彻底更新，是人类契约史上一次质的飞跃。

诺成契约成为与市民法契约并存的形式，被古罗马法学家认为是最符合自然状态的形式。但是，万民法中的诺成契约，仅适用于古罗马公民与外国人贸易、外国人之间的往来，也有自身的局限性。

整体而言，古罗马法中诺成契约发展的契约自由精神，在延续数千年后，在现今社会中发挥着举足轻重的作用。

二、古罗马是法学思维、法律制度和立法规范的发源地

西方的法律分为大陆法系和英美法系两大类，英美法系又叫普通法。大陆法系和英美法系都直接或间接地受到罗马法的影响，可以说，罗马法是西方整个法律体系的开端。

说到法律，中国人一般会感觉到严肃、冷酷，想到包青天刀斩陈世美，古代中国社会专制为正统，制定的法律以刑法为主，更多的起到了惩戒的作用。而古罗马延续了古希腊的人文传统，重视人本身，尊重人的价值，制定的法律以民法为主，更多的起到了保护的作用。

所以西方人对于法律的感觉是温暖、温馨的。

1、罗马人最早萌发理性严谨之法学思维

罗马首部法律《十二铜表法》法律内容广泛，包括民法、刑罚和诉讼程序等内容，并包含有以民主为核心的法治观。这时的法律虽然和后来拜占庭时期的法律相比还很原始，但这在当时已经是非常先进了，它是罗马法系的先驱。

在那个时代，制定成文的法律并不稀奇，但拥有理性的和严谨的法学思维以及制定出民法却是罗马人的独创，这是现代法学思想的基础。

罗马人在推出这样一种较为严谨的法律的时代虽然还没有像亚里斯多德一样总结出完整的形式逻辑学。

但可以想象，罗马人的抽象思维能力、逻辑能力和分析能力已经达到了相当的高度，而且这些能力在罗马人中已相当普及，如果没有这种高度发展和普及的抽象思维能力、逻辑能力和分析能力，严谨的法律也是无法推行和实施的。

这也就是法学产生于罗马而没有产生于希腊的原因，希腊人重视哲学，多神传统造成思维方式的浪漫性，缺乏形成法学的理性严谨思维，从而不能产生适用于西方社会的法律体系。

2、罗马私法制度是所有西方法律的基础

虽然罗马帝国最后走向没落，但古罗马的立法机制、立法根据及立法核心却深深影响乃至塑造了许多西方国家的法律体系。当然每个国家会根据自身的情况对罗马法进行改造、增减和转换，但罗马法就像是一个模具，一个胚子，后代西方法律不管怎么修改，都是以“罗马司法制”作为基础。

古罗马在法律上的通识教育可以追溯至公元前 5世纪晚期。古罗马最初并没有形成“法律教育”这一概念，而是通过智者培养学生的社会分工、管理协作和领导能力来提高技艺，后来才衍生成具有固定范式的课程。这些课程设置，是法律出现的先声。“法学”作为一门学科在罗马出现，比其他国家早了几百年。

罗马的法律人，从神圣的大祭司到能言善辩的演说家，再到慎思笃行的法学家和具有平民意识的审判员，在时空的变幻中共同用智慧创造了罗马法的普世体系，奠定了西方法律文明的基础。

罗马司法制度和西方后世法律的统一性根本在于：它们拥有一个共同的体系，一种几乎同样的分类，一个在其内部可以理解的术语系统，一种诞生在不同的纬度却具有相似的解释文本的司法技术所形成的法律科学。

3、古罗马首创“立法”体系

到6世纪时，东罗马帝国皇帝查士丁尼组织相关法学家，把历代罗马法加以系统化和法典化，汇编成《民法大全》，这标志着罗马法最终走向完善。

法典制定后，法学家法变成制定法，法典的地位就取代了法学家理论著作的地位，进入制定法实证主义，即法律实证主义。于是也产生了司法三段论。此时法学朝着科学的方向，在大踏步地走。此时，才有了现代意义的“法学”。

专业人士所谓的狭义的法学，就是法律教义学。所以，谈正义并不是狭义的法学，立法者制定法律时，才会谈正义，狭义的法学谈的是正确的法律适用。立法者将正义体现在法律中了，正确地适用法律，追求结果的正义，就是实现正义（“司法三段论”）。

如果我们把罗马国家历史和罗马法的发展历程结合起来会发现，一旦社会取得进步，罗马人就用立法的方式来巩固已有的成果，这也成为此后西方的惯例。

如1689年英国用《权利法案》来巩固英国资产阶级革命的成果；1787年美国用宪法来巩固北美独立战争的成果；1789年法国用《权力法案》，1804用《拿破仑民法典》来巩固大革命的成果，用1875宪法巩固法兰西长达近一个世纪艰难共和之路的成果；德意志用1871帝国宪法巩固德意志统一的成果……

而近代中国向西方学习，1912年的临时约法来保障辛亥革命的成果，1949年的共同纲领来保障新民主主义革命的成果，1954的社会主义宪法保障社会主义革命的成果，这是政治近代化中的法治化。以上法律均受到罗马法的启发，以立法的形式来巩固法律成果。

三、总结

法学诞生于古罗马，既因为《十二铜表法》确立了法律的契约精神，《万民法》让法律的适用性得到扩展和法典化的立法行为稳固了法律效用，但根本还是在于罗马法律确定了西方法律的框架的基本范式，西方后世法律皆由此脱胎而来或深受其影响，从而形成了西方完整的法律体系。

参考文献：

《西方法律的起源》

《罗马法的开创性作用》

《民法大全》